Em regra, o Estado responde objetivamente por seus atos e omissões, bem como de seus agentes, como estabelecido no art. 37, par. 6º, da Constituição Federal. Porém e no caso de omissão estatal? Rafael de Oliveira aponta que há três entendimentos quanto ao tema:

a) A responsabilidade é objetiva, nos termos do preceito constitucional, pois a Constituição não faz distinção entre condutas comissivas ou omissivas;

b) A responsabilidade é subjetiva, com presunção de culpa do Poder Público, pois este atua de forma ilícita (com culpa) quando descumpe o dever legal de impedir a ocorrência do dano;

c) Nos casos de omissão genérica, a responsabilidade é subjetiva e na omissão específica, é objetiva.

Para referido autor a responsabilidade é objetiva, ao entendimento de que a Constituição não faz distinção entre ação e omissão estatal, porém só será possível responsabilizar o Estado no caso de omissão específica, quando demonstradas a previsibilidade e a evitabilidade do dano, aplicando-se a teoria da causalidade direta e imediata quanto ao nexo de causalidade (art. 403 do CC).

A responsabilidade objetiva do Estado é prevista em casos específicos, como por danos nucleares (art. 21, XXIII, “d”, da CF) ou danos ambientais, por exemplo. Inclusive nesse último caso o STJ tem entendimento de que mesmo no caso de omissão a responsabilidade é objetiva, sendo de caráter solidário, mas de execução subsidiária (Súmula 652). No caso de omissão, entende referida Corte que a responsabilidade, no caso de omissão, é subjetiva, seguindo o entendimento da doutrina majoritária.

O STF entende, por sua vez, na linha do defendido por Rafael Oliveira, que a responsabilidade estatal no caso de omissão é objetiva, pois a “culpa do serviço” seria um elemento objetivo, respondendo o Estado quando houver omissão específica (quando deixa de cumprir um dever jurídico e tal omissão causa um dano).

Veja-se o RE 136861, julgado com Repercussão Geral:

“Assim, a omissão no dever legal de fiscalizar determinada atividade, se dano acarretar a terceiro em virtude dessa conduta omissiva específica, gera o dever de indenizar por parte do Estado.”